Nieuwsbrief 31 oktober 2017

Ernstig verwijtbaar handelen: wel of geen transitievergoeding?

De werknemer is op 2 april 1990 in dienst getreden bij de werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is een bedrijfsreglement van toepassing. Hierin is een geheimhoudingsbeding opgenomen, alsmede een internetprotocol, inhoudende dat er geen gegevens over de werkgever en klanten mogen worden verstuurd aan derden. Werknemer heeft echter volgens werkgever in totaal 2455 prijscalculaties op een usb-stick gezet. De werkgever heeft bij de rechter verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zonder toekenning van de transitievergoeding daar er sprake zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW. Wat zegt de wet, de rechtspraak en de Hoge Raad in dit specifieke geval?

‘Gewoon’ of ernstig verwijtbaar handelen

‘Gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten leidt niet tot het verlies van de transitievergoeding. Dat laatste doet zich alleen voor indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Nu ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer wel een van de opzeggingsgronden van artikel 7:669 BW is, namelijk die in lid 3 onderdeel e (‘de e-grond’), betekent dat dat in een dergelijk geval de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden mét toekenning van de transitievergoeding. Er zijn in de feitenrechtspraak al veel uitspraken gedaan waarin is geoordeeld over de vraag of sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Veel gevallen waarin ernstig verwijtbaar handelen is vastgesteld, sluiten aan bij de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden: fraude of diefstal, seksuele intimidatie, het structureel niet-naleven van re-integratievoorschriften, het herhaaldelijk en zonder deugdelijke reden niet verschijnen op het werk, het handelen in verdovende middelen, het verstrekken van onjuiste informatie over identiteit en opleiding bij sollicitatie, het openen van vertrouwelijke poststukken, het onbevoegd uitschrijven van recepten door een doktersassistente, agressief en intimiderend gedrag jegens collega’s, het besturen van een bedrijfsbusje met cliënten onder invloed van alcohol en het onbevoegd raadplegen van een elektronisch patiëntendossier. In al deze gevallen was de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.

Redelijkheid en billijkheid

Voor de in artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW opgenomen uitzondering dat geen transitievergoeding is verschuldigd bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, is in lid 8 van dit artikel een hardheidsclausule opgenomen. Lid 8 bepaalt namelijk dat de kantonrechter de transitievergoeding, in afwijking van lid 7 onderdeel c BW, toch geheel of gedeeltelijk kan toekennen indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de wetsgeschiedenis is als voorbeeld genoemd van een geval waarin toepassing van de hardheidsclausule op zijn plaats is, de situatie waarin de werknemer een relatief kleine misstap heeft begaan na een langdurig dienstverband.

Beoordeling Hoge Raad

Indien ervan moet worden uitgegaan dat werknemer door het op een usb-stick plaatsen van prijscalculaties geen regels van werkgever heeft overtreden en niet zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden, kan niet worden gezegd dat het op een usb-stick plaatsen van de gegevens op zichzelf ernstig verwijtbaar is. Ook is relevant wat de intenties van werknemer daarbij waren. Er zijn omstandigheden onbekend gebleven die van cruciaal belang waren voor de vraag of werknemer een reële reden had om de calculaties op de stick te plaatsen en mee naar huis te nemen. Zo is onduidelijk gebleven of werknemer nu wel of niet gewerkt heeft aan een strategische analyse van de calculaties en of werknemer de opdracht om een dergelijke analyse te maken heeft gekregen van een van de directeuren. Het bewijsrisico in deze lag bij werkgever, het is immers aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat sprake is van feiten en omstandigheden die een beroep rechtvaardigen op de uitzondering dat de werknemer door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen recht heeft op een transitievergoeding. Hier is de werkgever niet in geslaagd, waardoor hij de volledige transitievergoeding van € 89.760,48 bruto aan werknemer verschuldigd is.