Nieuwsbrief 30 juni 2017

Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen: de uitwisselbare functie

Indien u als werkgever het UWV om toestemming verzoekt om een werknemer te ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen, moet voor het bepalen van de ontslagvolgorde het afspiegelingsbeginsel toegepast worden. Het afspiegelingsbeginsel houdt in dat binnen een categorie uitwisselbare functies, per leeftijdsgroep, de werknemer met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking komt. Maar wat zijn dan uitwisselbare functies? Het vaststellen van de uitwisselbaarheid van functies bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel blijkt in de praktijk niet altijd eenvoudig en roept tal van vragen op. Wanneer is sprake van uitwisselbare functies? Wie bepaalt of sprake is van uitwisselbare functies en op basis van welke beoordelingscriteria? Is bij de beoordeling de overeengekomen functie zoals opgenomen in de functieomschrijving leidend of moet worden uitgegaan van de functie zoals de werknemer die in de praktijk feitelijk uitvoert? En volgt de rechter de geldende wet- en regelgeving op eenzelfde wijze als het UWV zou moeten doen?

Wet- en regelgeving

Met ingang van 1 juli 2015 is het BBA en het daaruit voortvloeiende Ontslagbesluit niet langer van kracht. De wettelijke basis voor een ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen is gelegen in de Ontslagregeling, alsmede de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen en de procedurele regels zijn uitwerkt in de Regeling UWV ontslagprocedure. In geval van ontslag op grond van bedrijfseconomische reden is de werkgever onder de WWZ verplicht zich tot het UWV te wenden. Pas nadat het UWV de gevraagde toestemming al dan niet heeft verleend, staat voor partijen de weg naar de kantonrechter open. Een directe gang naar de rechter is daarmee uitgesloten.

Uitwisselbare functie

Op grond van de Ontslagregeling is een functie uitwisselbaar als de functies vergelijkbaar zijn wat betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functies. Bovendien moeten het niveau van de functie en de bijbehorende beloning gelijkwaardig zijn. Deze factoren moeten in onderlinge samenhang worden beoordeeld. Daarbij geldt tevens dat de functies wederzijds (dus beide kanten op) uitwisselbaar moeten zijn.

Ondanks dat de zes criteria in onderlinge samenhang moeten worden bezien, volgt uit de Uitvoeringsregels dat van voornoemde criteria de beloning de belangrijkste is. Indien tussen twee of meerdere functies sprake is van een verschil van één salarisschaal (of meer), is dit al een sterke aanwijzing dat functies niet gelijkwaardig zijn. Een verschil in salarisschaal duidt aldus al snel op een verschil in functieniveau. Uiteraard is daarvoor wel de salarisschaal gekoppeld aan de functie het uitgangspunt en niet de salarisschaal die een individuele werknemer heeft kunnen bedingen bij het aangaan van een dienstverband.

Verder kan de omstandigheid dat een functie in deeltijd of op een specifieke dag wordt uitgeoefend een aanwijzing zijn voor de al dan niet uitwisselbaarheid van de functie. De taken verbonden aan de functie zullen alsdan doorslaggevend zijn. Naast de hiervoor genoemde aspecten speelt ook het al dan niet tijdelijke karakter van een functie bij de beoordeling een rol. Zo dienen functies waar mogelijk dezelfde werkzaamheden worden verricht maar die duidelijk een tijdelijk karakter hebben, buiten beschouwing te worden gelaten.

Het uitgangspunt voor het vaststellen van de uitwisselbaarheid van functies op basis van de criteria, is de functiebeschrijving. Deze functiebeschrijving kan zo nodig worden aangevuld met aandachtsgebieden per medewerker teneinde onderlinge verschillen in functies inzichtelijk te maken. Bij het ontbreken van een functiebeschrijving of in geval de beschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie, wordt uitgegaan van de feitelijke situatie. 

Een werkgever kan aangeven dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel zijns inziens niet aan de orde is omdat de functie geheel is vervallen dan wel komt te vervallen. In deze situatie kan het voorkomen dat binnen de onderneming een nieuwe functie is of wordt gecreëerd die duidelijke overeenkomsten vertoont met de (te) vervallen functie. Als deze nieuwe functie als uitwisselbaar moet worden beschouwd met de (te) vervallen functie, te beoordelen aan de hand van de hiervoor genoemde factoren voor uitwisselbaarheid, is geen sprake van het verval van een arbeidsplaats.

Rechtspraak

Op grond van jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat de rechtspraak een redelijk eenduidig beeld laat zien van haar beoordeling in deze en aansluit bij hetgeen is geregeld in de Ontslagregeling, maar ook andere relevante criteria laat meewegen in de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies. Zo lijkt de rechtspraak geneigd te zijn te kijken naar alle omstandigheden van het geval en met name de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de functie door de betrokken werknemer(s). De rechtspraak biedt de werkgever daarmee de mogelijkheid aan te sluiten bij andere criteria dan genoemd in de Ontslagregeling voor de onderbouwing van de door hem gehanteerde indeling in categorieën

uitwisselbare functies. Deze door de rechtspraak geboden ruimte maakt dat beter kan worden aangesloten bij de situatie zoals deze geldt binnen de onderneming van de werkgever. Aan de andere kant schuilt het gevaar dat de werkgever hierdoor bij zijn indeling in uitwisselbare functies mogelijk de objectieve criteria teveel uit het oog verliest en wordt teruggefloten. Belangrijk blijft dan ook dat de indeling van functies in categorieën uitwisselbare functies altijd zorgvuldig en objectief dient te gebeuren.

Heeft u te maken met een dreigend ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of bent u als werkgever genoodzaakt tot een dergelijk ontslag, Knegtmans Advocaten & Mediators heeft ruime ervaring in het arbeidsrecht en adviseert u graag.